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石經(jīng)海?曹翊群

□以行為人在行為時能否認識上游犯罪的發(fā)展階段作為界分幫信罪與掩隱罪的基礎。一般而言，只有行為人認識到自己供卡行為發(fā)生在上游犯罪既遂之后，才可能將“犯罪所得”從“涉案資金”的概括性認識中提煉出來，實現(xiàn)準確歸責。

□以行為人在行為時具備的不同犯罪故意作為界分幫信罪與掩隱罪的核心。在行為人具備分則所要求的認識內(nèi)容之上，司法機關還需認定行為人在行為時認識到自己的行為，而不是他人的行為，會造成危害社會的結果。

以“兩卡”（手機卡和銀行卡）為核心組成的轉(zhuǎn)賬手段在電信網(wǎng)絡詐騙的支付結算環(huán)節(jié)占據(jù)重要地位，在整個犯罪鏈條運行中起到關鍵作用。鑒于犯罪鏈條的復雜性以及犯罪主體間溝通的隱蔽性，“兩卡”犯罪，即非法出租、出售、買賣“兩卡”的違法犯罪行為，究竟應被認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪（下稱“幫信罪”）還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（下稱“掩隱罪”），在司法實踐中存在一定分歧。盡管最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院經(jīng)濟犯罪檢察廳、公安部刑事偵查局于2022年聯(lián)合發(fā)布的《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》（下稱《紀要》）為區(qū)分兩罪提供了指導，但當前司法實踐對于兩罪的界限仍存在理解和適用上的難題。

界分幫信罪與掩隱罪的總體法律依據(jù)

當前學界對于“兩卡”犯罪的定性爭議，要么片面地以單獨行為模式和復行為模式的差異進行唯客觀行為界分；要么單獨以上游犯罪是否既遂進行唯參與時點界分；要么孤立地基于刑法分則，以行為人認識內(nèi)容的差異進行唯主觀界分。在筆者看來，這些既有方法均忽視了構成犯罪所必須具備的各要件是一個相互關聯(lián)、相互支持的有機整體，并不符合《紀要》強調(diào)的“具體分析”“結合主客觀證據(jù)”等要求，從而未能形成妥當界分幫信罪與掩隱罪的統(tǒng)一標準。

其實，區(qū)分此罪與彼罪的依據(jù)不是學術觀點或域外刑法理論，而應該對應犯罪構成四要件的相應法律規(guī)定的體系化構架。如離開此構架，必然帶來定罪的“盲人摸象式”法律適用與兩罪界分的不合理與不合法。按照我國現(xiàn)行刑事立法，這個“構架”，是現(xiàn)行刑法總則和刑法分則關于犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面的敘明罪狀、簡單罪狀、引證罪狀或空白罪狀等規(guī)定。這些總則及分則規(guī)定，是刑法第13條關于“刑事違法性”的個罪對應性規(guī)定，是包括“兩卡”犯罪在內(nèi)的所有刑事案件在定性上都必須考慮和適用的。當然這些主客觀要件、形式與實質(zhì)要件，并不是簡單的疊加，而是以“行為時”為歸責基點，進行有機統(tǒng)一評價。

獨立客觀要件不能作為界分幫信罪與掩隱罪的標準

脫離了其他犯罪構成要件的關聯(lián)與支持，單獨的要件并不具有刑法上的意義，也難以起到區(qū)分此罪與彼罪的作用。正如動力系統(tǒng)的零部件，在離開動力系統(tǒng)或離開動力系統(tǒng)中其他零部件的關聯(lián)與支持時，該系統(tǒng)不可能具有這個動力系統(tǒng)的“要件”功能。具體而言，脫離主觀要件，幫信罪與掩隱罪的客觀方面具有趨同性?！皟煽ā狈缸锇ā肮┛ā薄肮┛?驗證”“供卡+轉(zhuǎn)賬”以及“供卡+提現(xiàn)”四種典型的行為類型。不過，《紀要》《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》以及《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》等相關司法解釋或解釋性質(zhì)的文件，已將上述四種典型行為涵攝于幫信罪的“支付結算”或“等幫助”，以及掩隱罪的“轉(zhuǎn)移”或“其他方法”的構成要件之中。如此，供卡等行為在脫離主觀要件的考察時，不可能確定其究竟是刑法意義上的幫信行為，還是掩隱行為。如同不考慮行為人認知的投毒行為同時符合故意殺人罪、故意傷害罪以及投放危險物質(zhì)罪一樣，本質(zhì)并不具有犯罪個別化機能，不足以區(qū)分此罪與彼罪。

因此，在涉“兩卡”案件中界分幫信罪與掩隱罪，應摒棄簡單行為構成幫信罪，復雜行為構成掩隱罪的片面思維，堅持以“行為時”為基點的犯罪構成有機整體評價。其一，在幫信罪的認定中，需基于刑法第287條之二關于幫信罪及刑法總則及分則其他關于構成要件的規(guī)定，既需要考察行為人是否實施了對網(wǎng)絡犯罪有所助力的供卡行為，是否利用了信息網(wǎng)絡實施供卡行為，也需要考察行為人在行為時是否認識到其幫助對象是“他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”，是否知道自己的供卡行為會侵犯信息網(wǎng)絡安全管理秩序。在一些涉“兩卡”案件中，行為人確實是在供卡等行為后，經(jīng)監(jiān)管部門告知或者接到舉報，才知道自己是在為網(wǎng)絡犯罪提供幫助。若據(jù)此來認定行為人的明知，則明顯違反了主客觀相統(tǒng)一原則。其二，在掩隱罪的認定中，也應基于刑法第312條掩隱罪及刑法總則及分則其他關于構成要件的規(guī)定，既需要考察行為人供卡等行為是否阻礙了司法機關對上游犯罪的追查，也需要考察行為人在行為時是否認識到其銀行卡上流轉(zhuǎn)的資金系“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”，是否知道其供卡等行為會妨礙司法機關追查上游犯罪。否則，即使行為外觀符合“轉(zhuǎn)移”等構成要件，也不能以掩隱罪定罪處罰。

以“行為時”犯罪主體認識內(nèi)容的差異作為界分標準

其一，以行為人在行為時能否認識上游犯罪的發(fā)展階段作為界分幫信罪與掩隱罪的基礎。依據(jù)刑法分則規(guī)定，幫信罪與掩隱罪最顯著的差異體現(xiàn)在認識內(nèi)容上。即成立幫信罪要求行為人認識到“他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”，而成立掩隱罪要求行為人認識到“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”。不過，兩罪規(guī)范層面的認識內(nèi)容在一定程度上有所重合，所以，僅依據(jù)此不足以界分幫信罪與掩隱罪。如果證據(jù)已然能夠證明行為人認識到自己供卡幫助的對象正在實施信息網(wǎng)絡犯罪，即能推定其認識到流經(jīng)其銀行卡的資金性質(zhì)是涉案資金。又因為犯罪所得是涉案資金的一種類型，那么界分幫信罪與掩隱罪的第一步，就需要證明行為人能否在行為時準確認識到其卡上流轉(zhuǎn)的資金系“犯罪所得”。一般而言，只有行為人認識到自己供卡行為發(fā)生在上游犯罪既遂之后，才可能將“犯罪所得”從“涉案資金”的概括性認識中提煉出來，實現(xiàn)準確歸責。不過，考慮到大多數(shù)供卡人游離于詐騙或洗錢犯罪團伙之外，在提供“兩卡”時難以認識到上游犯罪的具體類型，也無從了解幫助的犯罪所處階段。此時司法機關難以證明行為人是在認識到犯罪所得的情況下實施的供卡行為，需排除掩隱罪的適用。

其二，以行為人在行為時存在的不同犯罪故意作為界分幫信罪與掩隱罪的核心。雖然刑法分則規(guī)定了成立幫信罪與掩隱罪所要求的行為人認識內(nèi)容，但是分則“明知”的內(nèi)容不足以肯定行為人具有總則規(guī)定的犯罪故意。應注意，相關司法解釋或解釋性質(zhì)的文件，僅是對推定行為人具有兩罪在分則中的“明知”有規(guī)定，而沒有明確可以據(jù)此推定行為人具有相應的犯罪故意。在行為人具備分則所要求的認識內(nèi)容之上，根據(jù)刑法第14條，司法機關還需認定行為人在行為時認識到自己的行為（供卡等行為），而不是他人的行為，會造成危害社會的結果（損害信息網(wǎng)絡安全管理秩序或者阻礙司法機關追查）。

在認定幫信罪的場合，絕大多數(shù)行為人在知道被幫助對象是實施信息網(wǎng)絡犯罪時，也能認識到自己所提供的銀行卡一般會被用于線上轉(zhuǎn)賬，即自己的行為將會影響網(wǎng)絡秩序，此時能夠認定其具有幫信罪的主觀故意。不過，也要考慮一些特殊情況。例如，一些沒有（較少）接觸信息網(wǎng)絡的老年人在供卡時，即使被告知幫助的是網(wǎng)絡犯罪，但其不一定了解其銀行卡在線上空間的意義，是否具有幫信罪的主觀故意尚需要更多證據(jù)予以證明。

而在認定掩隱罪的場合，司法機關需要證明行為人在行為時能夠認識到所提供的銀行卡及其所屬的轉(zhuǎn)賬機制，能夠起到阻礙司法機關追查上游犯罪的作用?；诖?，以掩隱罪追究供卡人的刑事責任是相對困難的。因為“兩卡”依附的線上轉(zhuǎn)賬手段在形式上并沒有合法化所得來源，尚未產(chǎn)生資金流的斷點，不會直接導致司法機關無法追查上游犯罪。如此，要追究行為人掩隱罪的刑事責任，司法機關需認定犯罪主體在行為時，能夠知道所提供的銀行卡是為后續(xù)“洗白”犯罪所得，阻礙司法機關追查所做的準備。作為司法人員，當然了解供卡等行為對最終“洗白”犯罪所得所起的作用。然而，處于犯罪鏈條末端的供卡人，就算被告知銀行卡將用于“洗錢”“跑分”“刷流水”等活動，也可能不明確這些“暗語黑話”的準確內(nèi)涵，或者即使親自實施了轉(zhuǎn)賬或提供了驗證幫助的（親自提現(xiàn)的行為可能會影響行為人的認識），對供卡行為的最終效果也缺乏了解。如此，即使行為人在行為時認識到了“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”，也因為不具有掩隱罪的主觀故意，而只能被認定為幫信罪。

（作者分別為西南政法大學法學院教授、博士生導師，博士研究生。本文系最高人民法院2023年司法研究重大課題《“兩卡”案件所涉幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的司法適用與政策完善研究（ZGFYZDKT202310-03）》的階段性研究成果）

責編：曹曉林

一審：曹曉林

二審：喻志科

三審：熊佳斌

來源：檢察日報